Op 18 oktober 2022 kondigde minister voor klimaatzaken Rob Jetten aan dat Nederland uit het Energiehandvestverdrag stapt. Een belangrijke stap voor het klimaat gezien de arbitrageprocedures op basis van dit verdrag die buitenlandse investeerders tegen Nederland zijn begonnen als reactie op het besluit om het gebruik van kolen uit te faseren. Al jaren ligt het verdrag onder vuur omdat het verdrag de energietransitie ondermijnt door dergelijke claims mogelijk te maken. Onlangs kende een ECT tribunaal het Britse Rockhopper 190 miljoen euro plus rente toe omdat de Italiaanse regering een vergunning voor boren naar olie voor de Adriatische kust had ingetrokken.
Een historische stap ook, omdat Nederland de grondlegger van dit verdrag is en Nederland met de aankondiging een ware uittredingshausse ontketende. Niet veel later volgden Frankrijk en Duitsland met vergelijkbare aankondigingen. Inmiddels hebben acht lidstaten die samen meer dan 73% van de bevolking van de EU vertegenwoordigen, aangekondigd uit het verdrag te stappen.
Niet alleen EU lidstaten zijn partij bij dit verdrag, maar ook de EU zelf. Vooralsnog weigert de Commissie om dezelfde weg als deze uittredende lidstaten te bewandelen. Nu ook het Europees Parlement in een resolutie heeft opgeroepen om uit het verdrag te stappen is de houding van de Commissie ronduit koppig te noemen.
Deze houding van de Commissie kan gevolgen hebben voor Nederland. Ook al heeft de EU niet de bevoegdheid op grond van het Unierecht om de lidstaten te binden aan het arbitragemechanisme zonder de instemming van die lidstaten (zie r.o. 292 van Advies 2/15), investeerders kunnen wel degelijk proberen claims in te dienen tegen de EU voor handelen van de Nederlandse overheid.
Daarom is het niet onbelangrijk dat de Commissie beter luistert naar het Europees Parlement en de lidstaten. De vraag is wel welke procedure de EU moet volgen bij uittreding. Artikel 218 VWEU voorziet weliswaar in allerlei besluitvormingsprocedures rondom internationale akkoorden, maar een procedure voor de uittreding zit er niet tussen. De enkele keren dat de EU een verdrag heeft opgezegd is de procedure gevolgd die ook geldt voor de sluiting van het verdrag. Zo zegde de EU in 1991 de Samenwerkingsovereenkomst met Joegoslavië op. De meest waarschijnlijke rechtsgrondslagen voor een dergelijk besluit zijn de artikelen 207 (handelspolitiek) en 194 (energie) VWEU in combinatie met artikel 218 VWEU. Dit zou inhouden dat de Commissie een voorstel moet doen aan de Raad om op basis van gekwalificeerde meerderheid te besluiten uit het Energiehandvestverdrag te stappen. De Raad heeft dan wel de instemming van het Europees Parlement nodig (wat gezien de resolutie geen probleem moet zijn).
Uittreding van de EU en de lidstaten is helaas nog niet het einde van het Energiehandvestverdrag. Het verdrag bevat namelijk nog een zogeheten ‘sunset’ clausule waardoor het verdrag werkzaam blijft voor buitenlandse investeerders voor een periode van maar liefst 20 jaar na uittreding. Om ook deze clausule te neutraliseren zullen de EU en de lidstaten nog aparte verdragen moeten sluiten. Zeker tussen uittredende lidstaten is het maken van een dergelijke afspraak relatief eenvoudig en bovendien al eerder gedaan. Dit neemt niet weg dat het nog een flinke klus is om dit verdrag achter ons te laten.
Laurens Ankersmit, Universiteit van Amsterdam
Lid van de VMR Werkgroep Mondiale Duurzaamheid en recht