Het toekomstperspectief van het instrument programmatische aanpak
Inleiding
In de vorige column ter voorbereiding op de VMR-studiemiddag ‘Het PAS-arrest van het Hof van Justitie – hoe nu verder?’ heeft Marieke Kaajan het PAS-arrest van 7 november jl. kernachtig samengevat en geanalyseerd wat de mogelijke gevolgen hiervan zijn voor het PAS. Hierbij gaat het in de kern om de vraag of het PAS in zijn huidige vorm stand kan houden en zo ja, welke voorwaarden dan moeten zijn vervuld. In deze column borduur ik hier op voort. Ik ga het echter niet hebben over de toekomst van het PAS. Daarvoor verwijs ik instemmend naar voornoemde column van Kaajan. De vraag die in onderhavige column centraal staat, is welke lessen uit het PAS-arrest kunnen worden getrokken met het oog op toekomstige programma’s met een programmatische aanpak, zoals het instrument programmatische aanpak onder de Omgevingswet (hierna: Ow) gaat heten.
Ik kies voor deze insteek, omdat het instrument programmatische aanpak de laatste jaren steeds meer in de belangstelling staat. Zo wordt in parlementaire stukken regelmatig voorgesteld om ook voor andere thema’s dan luchtkwaliteit en stikstof een programmatische aanpak tot stand te brengen. In dit verband wijs ik op de memorie van toelichting bij de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb). Hierin wordt onder meer geopperd om ook in het kader van de bescherming van soorten met een programmatische aanpak te gaan werken. Vandaar ook dat in artikel 1.13 Wnb een algemene grondslag voor een programmatische aanpak is opgenomen. Die algemene grondslag biedt overigens niet alleen het Rijk de mogelijkheid om een nieuw nationaal programma vast te stellen, maar biedt ook de provincies de mogelijkheid om (inter)provinciale programma’s vast te stellen.
De Ow sluit hierop aan en gaat zelfs nog een stap verder. Ingevolge artikel 3.15 Ow kan een programmatische aanpak namelijk niet alleen op Rijks- en provinciaal niveau worden vastgesteld, maar ook op lokaal niveau. Als thema’s waarvoor een programmatische aanpak denkbaar is worden in de memorie van toelichting genoemd: geur, geluid en externe veiligheid. Vooralsnog is echter niet voorzien in een nieuwe programmatische aanpak op Rijksniveau. Sterker nog, het Nationaal Samenwerkingsprogramma Luchtkwaliteit (hierna: NSL), de moeder der programmatische aanpak, wordt vanwege bewezen diensten niet gecontinueerd. Het PAS wordt wél gecontinueerd, maar het is gelet op het PAS-arrest de vraag in welke vorm dat zal zijn.
Tot slot kan nog worden gewezen op het regeerakkoord ‘Vertrouwen in de toekomst’ van het huidige kabinet. Daarin wordt op verschillende plaatsen de programmatische aanpak genoemd. Er worden ook twee nieuwe programma’s genoemd. Ten eerste een programmatische aanpak voor verduurzaming van de gebouwde omgeving. Deze programmatische aanpak hangt samen met de kabinetsdoelstelling om de uitstoot van broeikasgassen in 2030 met 49% te hebben verminderd ten opzichte van 1990. Ten tweede wordt een programmatische aanpak voorgesteld voor het herstel en de versterking van woningen en gebouwen in de regio Groningen.
Hierna ga ik niet in op de mogelijkheden om voor de hierboven genoemde thema’s een houdbare programmatische aanpak vast te stellen en de voorwaarden die daarbij in acht moeten worden genomen. Daarvoor is de ruimte thans te beperkt. Ik volsta met het benoemen van de drie belangrijkste lessen die mijns inziens uit het PAS-arrest kunnen worden getrokken met het oog op de vaststelling van nieuwe programma’s met een programmatische aanpak.
De drie belangrijkste lessen van het PAS-arrest
1. Een grondslag voor een programmatische aanpak in een richtlijn is niet noodzakelijk
Hiervoor noemde ik het NSL de moeder der programmatische aanpak. Feit is dat het NSL model heeft gestaan voor het PAS. Het is vanwege het succes van het NSL dat zowel de Taskforce Trojan als de Adviesgroep Huys voorstelden om ook voor de stikstofproblematiek een programmatische aanpak tot stand te brengen. Aantekening verdient echter dat de Kaderrichtlijn luchtkwaliteit (Richtlijn 2008/50/EG) een expliciete grondslag bevat voor een programmatische aanpak (artikel 22 juncto 23), terwijl een dergelijke grondslag ontbreekt in de Habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG). Hoewel er volgens mij weinig twijfel bestond over de vraag of de Habitatrichtlijn een programmatische aanpak wel toestaat, is het goed dat uit het PAS-arrest klip en klaar volgt dat een programmatische aanpak te verenigen is met artikel 6 Habitatrichtlijn. Dat maakt het voor bestuursorganen wellicht eenvoudiger om te kiezen voor nieuwe programma’s met een programmatische aanpak, ook als de milieurichtlijn in kwestie daar niet expliciet in voorziet. Ik denk bijvoorbeeld aan een programmatische aanpak met betrekking tot soortenbescherming, zoals hiervoor benoemd.
2. Ook als uit de tekst van de richtlijn lijkt te volgen dat een individuele beoordeling moet plaatsvinden, kan een programmatische aanpak toegestaan zijn
Deze les sluit naadloos aan op de vorige. Feit is dat artikel 6, lid 3 Habitatrichtlijn bepaalt dat voor elk plan of project dat significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied een passende beoordeling moet worden opgesteld. Hieruit zou kunnen worden opgemaakt dat hoe dan ook sprake moet zijn van een individuele beoordeling. Ergo, dat het niet is toegestaan om de gevolgen van heel veel verschillende activiteiten in samenhang te beoordelen op het niveau van een programma. Uit het PAS-arrest volgt dat het een het ander niet hoeft uit te sluiten. Anders gezegd: het is toegestaan om de mogelijke gevolgen die heel veel activiteiten tezamen (huidig en toekomstig) veroorzaken op programmaniveau te beoordelen, mits verzekerd is dat die beoordeling voldoet aan de strikte eisen die daaraan blijkens voornoemd artikel worden gesteld. Het Hof redeneert dan ook meer vanuit het doel van de Habitatrichtlijn, dan vanuit de letterlijke tekst van artikel 6. Mijns inziens terecht. Ook dit biedt lichtpunten voor toekomstige programma’s. De Habitatrichtlijn is immers niet de enige milieurichtlijn waaruit de verplichting kan worden opgemaakt dat de gevolgen van iedere activiteit afzonderlijk moeten worden beoordeeld.
3. Er is ruimte voor een programmatische aanpak, maar overschat de mogelijkheden niet
De laatste les die ik uit het PAS-arrest distilleer, is dat ervoor moet worden gewaakt dat de mogelijkheden van een programmatische aanpak niet worden overschat. Hoewel uit het arrest volgt dat het PAS volgens het Hof verenigbaar kan zijn met artikel 6 Habitatrichtlijn, moeten de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State worden afgewacht om te weten of alle elementen van het PAS overeind blijven. Zoals Kaajan in haar blog opmerkt kan het niet worden uitgesloten dat de generieke uitzonderingen op de vergunningplicht sneuvelen. Het zal immers bepaald geen sinecure zijn om te onderbouwen dat bijvoorbeeld de activiteiten bemesten en beweiden nooit en te nimmer tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied zullen leiden. Gelet hierop verdient het mijns inziens aanbeveling om te kiezen voor provinciale of misschien zelfs lokale programma’s, in plaats van nieuwe nationale programma’s. Hoewel een decentrale programmatische aanpak aan dezelfde eisen moet voldoen als een nationale programmatische aanpak, ligt het voor de hand dat op decentraal niveau eerder kan worden aangetoond dat de betreffende programmatische aanpak voldoet aan de eisen die daaraan op grond van de milieurichtlijn in kwestie worden gesteld. Het maakt immers nogal verschil of bij wijze van spreken de effecten van enkele honderden activiteiten moeten worden beoordeeld, of dat de effecten van (tien)duizenden activiteiten moeten worden beoordeeld. Mijn advies is dan ook om de mogelijkheden die de Wnb en de Ow in dit verband bieden, te benutten. Kortom: kies voor meer programma’s met een programmatische aanpak, maar dan wel met een beperktere reikwijdte!
Cliffhanger
De programmatische aanpak heeft de toekomst, zoveel is duidelijk. Zo ook dat het aan te bevelen is om bij het opstellen van een nieuwe programmatische aanpak niet over één nacht ijs te gaan. De milieurichtlijnen bieden immers geen onbeperkte mogelijkheden. Als gezegd is de ruimte nu te beperkt om concrete ideeën voor een of meerdere nieuwe programma’s uit te werken. Dat volgt later. Deze column wordt namelijk uitgebouwd tot een artikel voor Milieu & Recht (te verschijnen begin 2019). Daaraan voorafgaand wissel ik hierover graag met u van gedachten tijdens de VMR-studiemiddag op donderdag 6 december. Graag tot dan!
Mr. dr. R.H.W. (Ralph) Frins: research fellow bij de vaksectie Bestuursrecht van de Radboud Universiteit in Nijmegen.