PAS op de plaats….en nu?
Inleiding
Op woensdag 17 mei heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) de eerste twee inhoudelijke uitspraken met betrekking tot het Programma Aanpak Stikstof (hierna: het PAS) openbaar gemaakt. In deze twee uitspraken doet de Afdeling een tussenuitspraak in het kader van negen pilotzaken, die op 30 november en 1 december 2016 ter zitting zijn behandeld. In de ene uitspraak gaat het primair om de houdbaarheid van het PAS als systeem (ECLI:NL:RVS:2017:1259; deze uitspraak omvat zes van de negen pilotzaken). In de andere uitspraak gaat het met name om de houbaarheid van de vrijstelling van de vergunningplicht voor de activiteiten bemesten en beweiden (ECLI:NL:RVS:2017:1260; deze uitspraak omvat de andere drie pilotzaken).
Op deze plek merk ik vast op dat beide uitspraken omvangrijk en complex zijn. Dat geldt in het bijzonder voor eerstgenoemde uitspraak. In dit blog worden dan ook enkel de kernelementen van beide uitspraken kort aangestipt. Tijdens de VMR-studiemiddag ‘PAS op de plaats….en nu?’ die op 28 juni a.s. plaatsvindt zullen de uitspraken en de consequenties hiervan nader worden belicht. Daarnaast is aannemelijk dat ook in de vakliteratuur de nodige aandacht aan deze uitspraken zal worden besteed. Ondergetekende zal deze uitspraken in ieder geval bespreken in de komende nummers van het Tijdschrift voor Bouwrecht.
Is het PAS in lijn met artikel 6 Habitatrichtlijn?
Met het PAS – dat op 1 juli 2015 in werking is getreden – wordt beoogd de verslechtering van de stikstofgevoelige natuurwaarden in Natura 2000-gebieden te voorkomen en op termijn de instandhoudingsdoelstellingen daarvoor te realiseren. Daarnaast voorziet het PAS en de daarbij behorende regelgeving in een beoordelingskader voor ontwikkelingen die stikstofdepositie veroorzaken.
De hamvraag in dit verband is of het PAS verenigbaar is met het bepaalde in artikel 6 Habitatrichtlijn (hierna: Hrl). Uit de uitspraken volgt dat de Afdeling van mening is dat deze vraag in beginsel bevestigend moet worden beantwoord, maar volledig zeker van haar zaak is zij niet. Dat komt met name doordat het PAS uniek is. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) heeft zich dan ook nog niet eerder gebogen over een dergelijke programmatische aanpak. De relevante jurisprudentie van het Hof gaat met name over de effecten van één concreet plan of project voor Natura 2000-gebieden en niet over een samenstel van vele verschillende activiteiten zoals aan de orde in het kader van het PAS. Gelet hierop ziet de Afdeling zich genoodzaakt om – zekerheidshalve – toch een aantal prejudiciële vragen te stellen aan het Hof.
De strekking van deze vragen laat zich als volgt samenvatten:
1) Kunnen op grond van artikel 6, leden 2 en 3 Hrl projecten en andere handelingen worden vrijgesteld van de vergunningplicht, omdat op programmaniveau is beoordeeld dat een aantasting van Natura 2000-gebieden wordt voorkomen, of is hoe dan ook een individuele toestemming (vergunning) vereist? (vraag 1);
2) Kan op grond van artikel 6, leden 2 en 3 Hrl een beoordeling op programmaniveau ten grondslag worden gelegd aan de verlening van een individuele toestemming (vergunning)? (vraag 2);
3) Mag in het kader van een passende beoordeling als bedoeld in artikel 6, lid 3 Hrl rekening worden gehouden met:
4) Mag in het kader van een passende beoordeling rekening worden gehouden met de positieve gevolgen van maatregelen als bedoeld onder 3 die nog moeten worden gerealiseerd, en is hierbij van belang dat monitoring en bijsturing plaatsvindt? (vragen 3a, 4 en 5a).
Moeten beweiden en bemesten als een project of als een andere handeling worden aangemerkt?
In de tweede uitspraak staat de vraag centraal of de activiteiten bemesten en beweiden als een project dan wel als een andere handeling moeten worden aangemerkt. Is sprake van een project, dan is het bepaalde in artikel 6, lid 3 Hrl van belang, waarbij de vraag rijst of deze bepaling ruimte biedt voor een wettelijke regeling die een categorie van activiteiten vrijstelt van de vergunningplicht. Of is hoe dan ook een individuele toestemming (vergunning) vereist? Is er daarentegen sprake van een andere handeling, dan is het bepaalde in artikel 6, lid 2 Hrl van belang. In dat geval is de vraag of aan het bepaalde in dit artikel kan worden voldaan door aan degene die een stikstofveroorzakende activiteit verricht verplichtingen op te leggen.
Op deze vragen biedt de jurisprudentie van het Hof evenmin klip en klare antwoorden. Vandaar dat de Afdeling ook hierover prejudiciële vragen heeft geformuleerd. De strekking van deze vragen laat zich als volgt samenvatten:
1) Moet een activiteit die geen fysieke ingreep betreft toch als een project worden aangemerkt, indien deze activiteit significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied? (vraag 1);
2) Als bemesten als een project moet worden aangemerkt, kan dan worden gesproken van één project, ook als de plaats en wijze van uitvoering zijn gewijzigd sinds het van toepassing worden van de Hrl? Is hierbij relevant dat de stikstofdepositie niet is toegenomen? (vraag 2);
3) Als bemesten en beweiden als een project moeten worden aangemerkt, kunnen deze dan worden vrijgesteld van een individuele toestemming op grond van een generieke passende beoordeling? Zo ja, is de aan de Nederlandse vrijstellingsregeling ten grondslag liggende passende beoordeling dan afdoende in het licht van artikel 6, lid 3 Hrl? Is hierbij nog van belang dat deze regeling samenhangt met het PAS, waarbij monitoring en bijsturing plaatsvindt? (vragen 3, 3a, 4 en 4a);
4) Als bemesten en beweiden als een andere handeling moeten worden aangemerkt, is de bevoegdheid tot het opleggen van verplichtingen als bedoeld in artikel 2.4 van de Wet natuurbescherming dan afdoende om te voldoen aan artikel 6, lid 2 Hrl? (vraag 8);
5) Aangezien de vrijstelling van de vergunningplicht van bemesten en beweiden een relatie heeft met het PAS, zijn in deze uitspraak tevens de in de andere uitspraak geformuleerde prejudiciële vragen 3, 3a, 4, 5 en 5a (zie hiervoor) aan het Hof voorgelegd.
Keuzes, aannames & marges
De Afdeling heeft niet alleen maar prejudiciële vragen gesteld. Over een aantal aspecten heeft zij reeds een definitief oordeel geveld. Hierbij gaat het met name om de onderbouwing van een aantal keuzes, gegevens en aannames waarop het PAS is gestoeld. Zo acht de Afdeling onvoldoende onderbouwd dat het uitgangspunt van 2,5 % gemiddelde economische groei tot een buffer leidt, die mogelijke tegenvallers in de autonome daling van de stikstofdepositie kan opvangen. Verder acht de Afdeling onvoldoende verzekerd dat de bij de PAS-bronmaatregelen aangehouden marges voldoende zijn om tegenvallende resultaten op te vangen. Tevens wijst de Afdeling erop dat nader moet worden onderbouwd of en zo ja, op welke wijze rekening is gehouden met de gevolgen van de overgangsregeling voor extern salderen. Kortom: er is nog wel wat werk aan de winkel. Dus zelfs als het Hof oordeelt dat het PAS in lijn is met artikel 6 Hrl, is het de vraag of het PAS ook daadwerkelijk stand houdt. Hoewel de Afdeling dit wel waarschijnlijk acht, al dan niet in bijgestelde vorm.
En nu?
De Afdeling heeft het Hof – gelet op de gevolgen voor maatschappij en natuur – met klem verzocht om deze zaken met voorrang te behandelen. Zij ziet er verder vooralsnog vanaf om een voorlopige voorziening te treffen. Dit aangezien zij – kort en goed – verwacht dat er zich tot 1 juli 2018 (het einde van de eerste helft van het PAS) géén onomkeerbare gevolgen zullen voordoen voor de Natura 2000-gebieden. Is er op voornoemde datum nog geen arrest, dan beziet de Afdeling de situatie zo nodig opnieuw. In de tussentijd lijkt dan ook gewoon ghebruik te kunnen worden gemaakt van het PAS. De circa 200 PAS-zaken die reeds aanhangig zijn bij de Afdeling worden wél aangehouden.
Door Mr. dr. R.H.W. (Ralph) Frins; jurist omgevingsrecht bij Witteveen+Bos en daarnaast research fellow bij de vaksectie Bestuursrecht van de Radboud Universiteit in Nijmegen.