Inleiding
Op 7 november jl. beantwoordde het Hof van Justitie (HvJ) de vragen die door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRVS) zijn gesteld over de Programmatische Aanpak Stikstof (“PAS”). Deze vragen gaan, kort samengevat, over de mate waarin een programmatische aanpak verenigbaar is met de Habitatrichtlijn, en welke (toetsings)criteria in dat geval gelden. De PAS gaat over de gevolgen van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden. Maar en passant heeft de ABRVS ook een aantal meer fundamentele vragen gesteld die ook voor activiteiten zonder stikstofdepositie van belang zijn. Dat geldt in het bijzonder voor de definitie van het begrip ‘project’, welk begrip bepalend is voor de vraag wanneer een passende beoordeling nodig is. Maar ik wijs daarnaast op de vraag wanneer nog sprake is van de voorzetting van een activiteit die al was toegestaan voordat de Habitatrichtlijn in werking trad, en waarvoor geen ecologische beoordeling meer nodig is. Ook deze vragen zijn nu door het HvJ beantwoord. Het arrest van het HvJ gaat dus zeker niet alleen over stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden.
Op 6 december a.s. organiseert de Vereniging voor Milieurecht, in samenwerking met de Radboud Universiteit en de Universiteit Utrecht, een studiemiddag over het arrest, en de gevolgen hiervan voor de praktijk. Daar zal het arrest ook gedetailleerd worden besproken. Hieronder vat ik alvast de belangrijkste lessen uit het arrest samen:
Deze punten licht ik onder deze column verder toe.
Is er een rol voor de kritische depositiewaarde?
Het arrest biedt op een aantal punten een verduidelijking van bestaande jurisprudentie. Maar er blijven ook vragen over. Zoals: wat is het belang van de zogeheten ‘kritische depositiewaarde’ die voor elk habitattype in Nederland is bepaald. De A-G maakte in zijn conclusie duidelijk dat toestemming voor nieuwe initiatieven met stikstofdepositie tot gevolg niet zou kunnen worden verleend zolang de bestaande stikstofbelasting van Natura 2000-gebieden niet onder de kritische depositiewaarde is gebracht. Het HvJ is minder expliciet maar stelt enkel dat
“de mogelijkheden om een vergunning te verlenen voor activiteiten die in een later stadium een nadelige invloed kunnen hebben op de ecologische situatie van de betrokken gebieden noodzakelijkerwijs gering [zijn] wanneer de staat van instandhouding van een natuurlijke habitat ongunstig is”.
Zegt het HvJ hiermee nu hetzelfde als de A-G en vindt het HvJ daarmee, impliciet, ook de kritische depositiewaarde van (groot) belang? Of niet? Het is mij onduidelijk.
De vraag is verder uiteraard: wat gebeurt er nu met het PAS? Het HvJ legt de lat heel hoog – maar dat mag eigenlijk geen verrassing zijn geweest. Het is nu aan de ABRVS om te beoordelen of het PAS aan de gestelde voorwaarden voldoet. Het gaat daarbij niet alleen om de voorwaarden van het HvJ, maar ook om de (nationale) gebreken die de ABRVS al had geconstateerd in de uitspraken van 17 mei 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1259 en ECLI:NL:RVS:2017:1260). Naar verwachting zal het nog zo’n zes tot negen maanden duren voordat duidelijk is welke conclusies de ABRVS trekt. Misschien kan aan een deel van de voorwaarden worden voldaan – maar dan zal er m.i. in ieder geval behoorlijk wat (ontwikkelings)ruimte voor nieuwe activiteiten verdwijnen. Het lijkt me immers niet mogelijk om voor alle (positieve) PAS-maatregelen te motiveren dat het positieve effect van deze maatregelen nu al vaststaat. Wellicht kan dit wel voor een deel van deze maatregelen. De generieke uitzonderingen op de vergunningplicht zullen waarschijnlijk ook verleden tijd zijn – of zullen in ieder geval eveneens erg ingekaderd worden. Geldt dit dan met terugwerkende kracht ook voor activiteiten die nu al plaatsvinden?
Of provincies in afwachting van de uitspraak van de ABRVS PAS-vergunningen zullen verlenen, is overigens nog onduidelijk. Hierover beraad men zich nog. Actuele informatie op dit punt is te vinden via de website van Bij 12. Direct gevolg van het arrest van het HvJ is ten slotte dat ‘andere handelingen’ met mogelijk significant negatieve gevolgen niet meer op basis van art. 2.8, lid 9, Wnb getoetst kunnen worden, maar dat hiervoor dezelfde criteria gelden als voor een project (art. 2.7, lid 3 sub a jo. art. 2.8, lid 1 t/m 8, Wnb).
En dan, de echte hamvraag: hoe kunnen activiteiten die zorgen voor een toename van stikstofdepositie op al overbelaste Natura 2000-gebieden straks nog toegestaan worden? Dat hangt in de eerste plaats uiteraard af van de uitspraak van de ABRVS. Maar, zoals ik al aangaf: als het PAS wordt gecontinueerd, zal er in ieder geval minder ontwikkelingsruimte beschikbaar zijn. Misschien heeft het PAS straks alleen nog hoofdzakelijk als doel het verbeteren van de natuur in Natura 2000-gebieden– een “PAS-light” dus. Voor projecten die een dwingende reden van groot openbaar belang dienen, kan dan via de ADC-toets, buiten het PAS om, wellicht toestemming worden verleend. Voor bestaande particuliere projecten bestaat in ieder geval nog de mogelijkheid van interne saldering. Wellicht kan daarnaast, met een (nieuw) “PAS light”, het huidige verbod op externe saldering worden opgeheven en biedt dit mogelijkheden voor nieuwe ontwikkelingen. Maar echt ruimte voor extra stikstofdepositie zal er pas komen als de natuur in de Natura 2000-gebieden is verbeterd, als de stikstofbelasting in Nederland omlaag is gebracht of als meer wetenschappelijke zekerheid bestaat over de effectiviteit van maatregelen om de kwaliteit van Natura 2000-gebieden te verbeteren of de stikstofbelasting te verlagen – oplossingen die een lange adem vergen, ook al omdat een aanzienlijk deel van de stikstofbelasting in Nederland veroorzaakt wordt door buitenlandse activiteiten. De andere oplossing – het wijzigen van de instandhoudingsdoelstellingen voor Natura 2000-gebieden – is m.i. hoofdzakelijk een papieren oplossing en biedt ook geen ruimte voor ontwikkelingen op de korte termijn. Deze en andere oplossingen zullen verder worden verkend tijdens de studiemiddag van de VMR.
ENVIR Advocaten
---------------------------------------------------------
Het arrest vat veel eerdere jurisprudentie van het HvJ samen, met name ten aanzien van de vraag aan welke voorwaarden een ecologische beoordeling op grond van art. 6, lid 3, Habitatrichtlijn moet voldoen. Dat is de passende beoordeling die moet worden uitgevoerd voor plannen en projecten met mogelijk significant negatieve gevolgen voor Natura 2000-gebieden. Op dit punt biedt het arrest geen nieuwe inzichten, maar maakt het duidelijk dat een programmatische aanpak – waarmee verschillende activiteiten gezamenlijk passend worden beoordeeld – weliswaar kan, maar dat ook dan nog steeds alleen op grond van dezelfde voorwaarden als voor een individueel project of plan toestemming kan worden verleend. Dat betekent, met andere woorden:
Het HvJ geeft daarbij ook een opdracht aan de ABRVS: deze moet overgaan tot een “grondige en volledige toetsing van de wetenschappelijke deugdelijkheid van de passende beoordeling” van het PAS en “de uitwerking daarvan, waaronder met name het gebruik van software”. Dat is nogal een opdracht voor de ABRVS.
II. Generieke uitzonderingen op de vergunningplicht: criteria gelijk aan individuele beoordeling
Met als motivering de passende beoordeling van het PAS gelden er nu in Nederland twee generieke uitzonderingen op de vergunningplicht voor projecten en andere handelingen met mogelijk significant negatieve effecten, te weten (i) alle activiteiten met een stikstofdepositie lager van 0,05 mol/ha/jaar en (ii) het weiden van vee en bemesten van gronden. Het HvJ aanvaardt op zichzelf de systematiek van een generieke uitzondering op de vergunningplicht. Tegelijkertijd geeft het HvJ aan dat ook dan nog steeds voor elke activiteit die is uitgezonderd van de vergunningplicht, op grond van objectieve gegevens moet worden uitgesloten dat significant negatieve effecten kunnen worden veroorzaakt op Natura 2000-gebieden.
Hoewel het HvJ daarmee de wettelijke systematiek als zodanig accepteert, ga ik ervan uit dat dit in de praktijk zal betekenen dat de huidige uitzonderingen op de vergunningplicht verleden tijd zijn. Maar ook dat is niet onverwachts. Hoe kan immers goed genoeg gemotiveerd worden dat, zonder begrenzing aan het aantal activiteiten onder 0,05 mol/ha/jaar, geen aantasting van Natura 2000-gebieden plaatsvindt? Dat geldt nog meer voor het weiden van vee en het bemesten van gronden, waarvoor het PAS in het geheel geen beperking bevat van de maximale hoeveelheid stikstofdepositie die deze activiteiten mogen veroorzaken, of van de locaties waar deze activiteiten kunnen plaatsvinden.
III. Weinig maatregelen kunnen meegenomen worden in de passende beoordeling van het PAS
Een andere vraag die ziet op de inhoud van de passende beoordeling ging over de vraag welke maatregelen – en dan gaat het veelal om maatregelen met een beoogd positief effect op Natura 2000-gebieden – mogen worden meegenomen in de passende beoordeling van het PAS. Deze maatregelen zouden de negatieve effecten van nieuwe initiatieven kunnen wegnemen of verminderen. Ook hier verbaast het arrest niet:
Van veel maatregelen in het PAS is weliswaar het doel dat deze een positief effect hebben op de kwaliteit van Natura 2000-gebieden, maar is het nog maar de vraag of dit effect ook bereikt zal worden. Het HvJ maakt voor deze maatregelen duidelijk dat deze geen relevantie hebben in het PAS, of in ieder geval dat ruimte voor nieuwe ontwikkelingen met stikstofdepositie tot gevolg niet door deze maatregelen kan worden gecreëerd. Niet onverwachts m.i. Wel lastig om te ondervangen in een hersteld PAS.
IV. Meer activiteiten zijn een ‘project’ in de zin van de Habitatrichtlijn; einde ‘andere handelingen’
De Wet natuurbescherming maakt een onderscheid tussen projecten en andere handelingen. Voor projecten met mogelijk significant negatieve gevolgen kan alleen aan op basis van een passende beoordeling vergunning worden verleend, en is eventueel een ADC-toets aan de orde (art. 2.8, lid 4 e.v.). Voor andere handelingen met mogelijk significant negatieve gevolgen is weliswaar ook een vergunning nodig, maar geldt een minder zware toets (art. 2.8, lid 9, Wnb). Het onderscheid tussen project en andere handelingen werd tot op heden gevonden aan de hand van de definitie van het begrip project in de MER-Richtlijn: van een project is sprake bij een werk of ingreep die ‘de materiële toestand van de plaats verandert’ of bij een fysieke ingreep ‘in natuurlijk milieu’. Bijvoorbeeld het slopen van een bouwwerk, of het graven in de grond. Het eenvoudigweg gebruiken van gebieden – bijvoorbeeld voor het landen van vliegtuigen – werd tot op heden niet aangemerkt als een project in de zin van de Habitatrichtlijn.
Het PAS-arrest brengt hierin nu verandering. Het arrest laat zien dat MER-projecten altijd projecten in de zin van de Habitatrichtlijn zijn. Er is echter nog een tweede categorie activiteiten die wel als project onder de Habitatrichtlijn moeten worden beschouwd, maar die geen project in de zin van de MER-Richtlijn zijn. Kortom: activiteiten die geen fysieke ingreep zijn (niet slopen of bouwen o.i.d.). Het zou dan kunnen gaan om een besluit tot het enkel verlenen van toestemming voor de voortzetting van een bestaande activiteit. Als deze categorie activiteiten kan leiden tot significante gevolgen voor een Natura 2000-gebied, moeten deze activiteiten worden beschouwd als project in de zin van de Habitatrichtlijn. Dan kan hiervoor dus ook alleen toestemming worden verleend op basis van een passende beoordeling. Dit betekent dat het onderscheid in de Wnb tussen projecten (vergund via passende beoordeling) en andere handelingen (vergund zonder passende beoordeling) m.i. verleden tijd is. Alle activiteiten met mogelijk significant negatieve effecten zouden moeten worden beschouwd als een project.
V. Voortzetting jurisprudentie over ‘bestaande rechten’ (Stadt Papenburg)
Het PAS-arrest maakt ten slotte duidelijk dat een activiteit waarvoor al toestemming is verleend voordat het regime van de Habitatrichtlijn van kracht werd, mag worden voortgezet zonder dat de ecologische gevolgen van deze activiteit nog hoeven te worden beoordeeld. Deze vraag was met name relevant voor de activiteit weiden van vee en bemesten van gronden. Twee kanttekeningen zijn hier echter op zijn plaats:
Dat tweede punt volgt al uit eerdere jurisprudentie. Met het eerste criterium verduidelijkt het HvJ eerdere jurisprudentie. Dit is m.i. een welkome aanwijzing voor de praktijk.